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    【公司治理】公司僵局及其应对方式

    作者:范凯洲、吴晓明

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    一、法定僵局与约定僵局

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    现行中国法律没有关于公司僵局的统一定义,根据我们的理解,公司僵局可概括表述为:由于公司内部决策机制失灵,导致公司经营管理难以为继并可能损害股东利益的客观情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(下称《公司法》司法解释二)第一条列出了属于公司僵局的四种典型情形(即法定僵局):(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

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    除上述四种关于僵局的法定情形外,公司经营管理过程中还可能出现其他僵局情形,尽管这些情形尚未达到构成上述法定僵局的程度,但股东实在难以忍受,希望立即解决。比如:某些股东经常无故不出席股东会会议、即使出席但投反对票,导致当年度内决议事项(如项目预算)无法通过,公司经营项目无法继续推进;中外合资经营企业由于不设股东会,董事会为最高权力机构,而某些董事不出席或者连续几次不出席董事会会议,委派方股东拒不撤免该董事,导致关于某重大紧急事项的决策无法快速形成等等。

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    现行法律、行政法规并不禁止股东间在上述法定僵局情形之外,增加约定僵局的情形(即约定僵局)。根据我们的实务经验,我们建议股东在公司设立之初即具有预见性,尽早通过股东间协议的方式,对公司未来经营过程中可能出现的僵局情形及其处理进行约定,避免公司的经营管理因出现僵局而陷于瘫痪。为何要强调股东在公司设立之初即进行约定呢?因为如果不这样做,公司在未来并没有出现僵局时,股东很少会再去补充签署这样的文件,而公司在未来出现僵局时,意味着股东之间的协商基础早已丧失,他们更不会去签署这样的文件。

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    二、应对僵局的常见方式

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    (一)起诉解散公司

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    《公司法》司法解释二赋予了股东以诉讼方式解散公司的权利。在法定僵局情形下,原告股东以诉讼方式解散公司,还需同时举证证明三个条件,即(1)持有或者合计持有公司10%以上表决权;(2)公司继续存续会使股东利益受到重大损失;(3)通过其他途径不能解决。

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    要件(1)比较容易得到证明;对于要件(2),股东利益“损失”显然是预期的损失而不是实际的损失,预期的损失在原告完成僵局情形证明时一般即可自动得到证明,原告更多是宣说(allege)而非进一步呈堂证据,但预期的损失达到什么程度才算“重大”,则需要在法院的相关案例中去寻找,梳理出法院的裁判逻辑,以便明确举证方向;对于要件(3)所述其他途径,原告至少需要呈堂向其他股东发出过协商解决的通知或者试图寻求解决的书面记录。

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    (二)起诉要求清算

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    根据《公司法》司法解释二第七条的规定,股东起诉要求直接对公司进行清算,需具备以下条件:(1)公司章程中有将法定僵局或者约定僵局规定为公司解散的事由;(2)公司在解散事由出现之日起15日内没有成立清算组;(3)债权人没有提起清算申请。

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    在国内公司实务中,很少有公司将法定僵局或者约定僵局作为公司解散的事由记载于公司章程。因此,股东直接起诉要求清算作为僵局应对方式,实际并不多见。

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    (三)行使买断权迫使对手出局

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    一方行使买断权迫使对手出局,是应对公司僵局的常见方式,这一方式在《公司法》司法解释二 第五条的规定中亦有所体现(人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。)但仅调解建议。如果买断权并未事先约定,买断仅是一种和解方案,对双方显然是没有约束力的。

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    公司僵局情形下的买断权条款可以有多种安排。以下我们介绍几种买断权安排,供相关方参考:

    1. 德克萨斯枪战条款(Texas Shoot-out)。 该条款要求僵局各方向仲裁人提交一份密封的现金收购标书,标明其愿意收购对方所持公司权益的对价,密封标书将由仲裁人在约定的时间同时公开揭标,出价最高者胜出。获胜者必须购买、输者必须出售后者所持公司的股权。仲裁人可以由双方信任的人士(如律师)担任。

    2. 荷兰式拍卖条款(Dutch auction)。该条款是德克萨斯枪战条款的变异,它要求各方向仲裁人送交一份密封标书,标明各自愿意出售其股权的最低价格。出价高者胜出,胜标者按输标者标书所标明的价格,买下输标者的股权。

    3. 俄罗斯轮盘条款(Russian roulette)。 该条款要求一方给另一方通知,通知中应标明通知发出方给予公司一半权益的现金收购价的估值,被通知方可以选择按此价格收购对方的股权,或向对方出售自己的股权。

    4. 强售权和强买权。 该条款要求一方股东可以要求强制收购其他股东的股权,或者要求强制向其他股东出售股权,股权价格以事先约定的估值方式计算。在国内公司实务特别是中外合资企业实务中,强售权和强买权条款运用比较多见。

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    三、案例参考

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    (一)最高院案例:仕丰科技有限公司与富钧新型复合材料(太仓)有限公司、第三人永利集团有限公司解散纠纷案(最高人民法院民事判决书(2011)民四终字第29号)

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    【裁判要旨】(1)公司经营管理严重困难包括两种情况:一是公司权力运行发生严重困难,股东会、董事会等权力机构和管理机构无法正常运行,无法对公司的任何事项作出任何决议,即公司僵局情形:二是公司的业务经营发生严重困难,公司经营不善、严重亏损。如公司仅业务经营发生严重困难,不存在权力运行严重困难的,不符合公司法第一百八十三条的解散公司条件;(2)公司能否解散取决于公司是否存在僵局以及是否符合公司法第一百八十三条规定的实质条件.而不取决于公司僵局产生的原因和责任;(3)公司业务虽然没有停顿.但持续亏损,没有盈利年度,公司经营能力和偿债责任能力显着减弱,股东不愿意继续出资补足注册资本,可认为公司继续存续将使股东利益受到重大损失。

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    (二)省高院案例:林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案(江苏省高级人民法院(2010)苏商终字第0043号民事判决)

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    【裁判要旨】(1)判断公司的经营管理是否出现严重困难,应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍,如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等,不应片面理解为公司资金缺乏、严重亏损等经营性困难(注1);(2)由于公司的内部运营机制早已失灵,原告的股东权、监事权长期处于无法行使的状态,其投资公司的目的无法实现,可认定利益受到重大损失。

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    (三)无锡中院案例:三昊机电工业股份有限公司诉宜兴明川工业有限公司公司解散纠纷案(无锡市中级人民法院民事判决书(2007)锡民三初字第153号)

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    【裁判要旨】公司仅在成立之初召开过人事任命的董事会会议,以后未按公司章程的规定再次召开董事会,原告曾以书面形式要求召开董事会,但公司4未对此作出回应,而且,由于原告与合资方(立力厂)的表决权均为50%,各有2名委派的董事会成员,在双方矛盾难以调和的情况下,公司董事会已不可能作出任何决议,故可以认定公司的运行机制已完全失灵,无法就任何事项作出决定,已形成了公司僵局。本院在审理期间进行了多次调解,但原告、立力厂表示无法继续合作经营,也不愿意收购对方的股权,也无有收购上述股权意向的第三方。公司目前已实际停止经营活动,面临着解散公司的可能性,并且无其他途径解决其公司僵局,继续存续会使股东利益受到重大损失,解散公司可使公司财产得到及时清算,有利于股东权益的保护。

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    注1:(1)最高法院副院长奚晓明在2007年5月30日召开的全国民商事审判工作会议的讲话中强调:“在公司僵局问题的处理上,要正确把握公司法第一百八十三条关于股东请求解散公司规定的立法宗旨。股东提起公司解散诉讼的事由必须是公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。这里的经营管理的严重困难不能理解为资金缺乏、亏损严重等经营性困难,而应当理解为管理方面的严重内部障碍,主要是股东会机制失灵,无法就公司的经营管理进行决策”。

    (2)最高人民法院“民二庭负责人”就《公司法》司法解释二答记者问:股东据以起诉的理由必须是公司法规定的“公司经营管理出现严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”事由。《公司法司法解释(二)》明确列举了四种情形。这四种情形主要体现的是股东僵局和董事僵局所造成的公司经营管理上的严重困难,即公司处于事实上的瘫痪状态,体现公司自治的公司治理结构完全失灵,不能正常进行经营活动,如果任其继续存续下去,将会造成公司实质利益者即股东利益的损失,在这种情形下,应当赋予股东提起解散公司诉讼、保护自身合法权益的救济渠道。如果股东在提起解散公司诉讼时,其起诉理由表述为公司经营严重亏损、或者其股东权益受到侵害,或者公司被吊销营业执照后未进行清算等,因不属于公司法所规定的解散公司诉讼案件提起的事由,因此在受理环节即应将之拒之门外。

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